2006年6月底，湖南省国际工程咨询公司参加了长沙市政府组织的第一个代建项目——“新华社湖南分社新建办公区项目”的邀请招标，在参与竞标的单位中脱颖而出，一举中标，这是该公司首次通过招投标市场化运作方式承接的代建项目。正是因为这个项目的代建单位是通过“市场化”运作方式产生的，决定了它与以往受委托承担项目的差别，在接下来的合同谈判中，经历了一场“没有硝烟的战争”，这场经过艰苦拉锯的“战争”持续了近一个半月，终于在8月23日这天落下帷幕，双方圆满地签订了合同。回顾这一个半月的谈判之路，确实有许多经验和教训值得总结，特别是在谈判中涉及的有关代建合同的一些法律问题，尤其值得我们思考并解决。
　　一、关于代建合同的法律性质问题
　　代建合同究竟属于“委托合同”还是“承包合同”?一方面，代建单位得到的是“代建管理费”、对代建单位权限的制约条款繁多、节余资金只有“部分”归代建单位，这些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投资，代建单位需“全额”赔偿这点上，代建合同又似乎是“承包合同”。也许是因为法律性质的不明确，使得代建单位在争取作为民事主体“合法平等”的权利时显得尤为艰难，代建单位享受“委托合同”的权利，却承担“承包合同”的责任，也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源所在。代建合同法律性质的不明确，还将导致法律适用的障碍。
　　如果政府在完善代建制相关政策法规时，能首先解决代建合同的法律性质问题，也许与之相关的问题就能迎刃而解了。
　　二、代建单位“违约行为”的归责原则问题
　　我国《民法》通则对民事“侵权行为”的归责原则适应于“过错原则”，即只有在民事主体主观上“有过错”的情况下实施的侵权行为，才负民事赔偿责任，主观上无过错可以免责。而《合同法》对“违约行为”适应于何种归责原则没有明确的规定，大多数法学专家主张适应“过错推定原则”，这种观点在司法判例中 也得到广泛应用，显然，适应“过错推定原则”比适应过错原则”要严格得多，在合同谈判中，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则又是一个难点，它对维护代建方的权益具有重大意义。
　　依据《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法》(以下简称《办法》)第十七条的规定：“项目投资、质量、工期控制未达到合同约定的，代建单位承担法律、法规的规定和合同约定的相关责任。”从这个条文看，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则似乎不是很明确。我们经过仔细斟酌，考虑到代建单位如果出现违约导致使用方的利益受损，既是违反合同的行为，也是侵害对方财产权的行为，依据我国《合同法》的规定：“违约责任”和“侵权责任”发生竞合，可以选择适用。从维护代建方利益出发，选择适应“侵权责任”的归责原则，即“过错原则”，例如对于超概责任的条款，合同是这样规定的：只有在代建方的“失误”造成投资超过概算，才能承担全额赔偿责任，并对各种“失误”作了详细的界定。
　　三、关于节约投资的问题
　　按照《办法》的规定，代建单位因合理化建议、科学管理而形成的投资节约可以得到一定比例分成。但这个“合理合法”的奖励措施在实际操作中却存在着这样的困难：使用方企图在合同条款上制约代建方节约投资。因为他们存在着这样的认识误区：节约的资金归代建单位所有，以及按比例提成等将会造成对他们利益的侵占，他们比较容易接受的是按设计图纸施工，用完政府已批准的投资额度，如果代建单位要想办法节约投资，则会遇到较大的阻力，他们往往会有各种理由把资金用于项目建设上(诸如提高装修标准等)，因此，科学的、合理的节约措施在实践过程中往往难以实施，节约分成也就成为了美丽的“空中楼阁”。
　　在“节约投资”这个问题上，如果政府能够研究一个妥善的办法，既让使用单位能够接受，又有利于调动代建单位的积极性，也许这个难题会得到很好的解决。
　　四、关于履约保函问题
　　“履约保函”是代建合同中一个很实际的问题，与之相关的合同条款谈判也让我们颇费周折。
　　“履约保函”在法律上应属于合同担保制度，运用这种担保制度，对确保代建单位全面完成建设任务具有积极的作用。但从各省代建制推行的现状来看，这项制度的实行普遍存在着困难，主要原因是履约保函比例过高，大多数省市都要求代建单位提供不低于“项目总投资”10％的履约担保，我省亦如此，这无疑抬高了代建单位进入的门槛。按照代建合同约定，投资方和使用方的责任和风险都转移给了代建单位，不论是投资、质量还是工期达不到要求，都有可能从履约保函中扣除赔偿金，如果履约保函金额不足的时候，相应的扣减项目代建费，代建费还不足的时候，由代建单位的自有资金承担。假如真有一个项目出了问题，对智力密集型咨询类企业来讲，恐怕都会造成较大的打击。

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